统一设置模式是一个系统的标志,也是系统关联性的必然要求,然而目前各地检察机关内设机构缺乏统一设置模式,如有的检察院将渎职侵权检察部门与反贪污贿赂部门合并成立职务犯罪侦查局,而大部分检察院则将两者分别设立。
[37]这些条件不啻已明确宣示,现代社会不可能是无讼社会,尽管并不必然否定无讼理念的价值。美国法社会学家布莱克(Donald Black)认为:在纠纷处理上,人们并不必然偏好选择法律而不是其他方式,毋宁说是由于他们已逐渐别无选择。
基于实证研究的大量成果所形成的基本共识是,与以往所确信的铁板一块的无讼传统相反,在古代中国,实际上有不少区域都曾存在诉讼多发的一面。[9]同注[1],夫马进文,第11-12页。此外,夫马进教授指出:迄今为止,欧美的多数研究者可能都认为,在旧中国,作为维持社会运行的机制,相对于法或权利而言,更为优先的是服从于以儒家伦理为基础的礼制或谦让。对这种理想类型的推崇如果走向极端,必然会使社会为纠纷解决付出高昂的成本,对于转型社会而言,过多的诉讼对社会关系的损害、对社会稳定的威胁以及对司法造成的巨大压力更难以承受,一旦滥讼、恶意诉讼、缠讼等弊端和恶习失控,则社会道德和司法权威将同时遭受重创。当代世界的ADR潮流,就是旨在通过各种社会力量和非诉讼机制将诉讼控制在合理的范围内,即使在所谓好讼社会的美国,近年来诉讼和判决的总量及其在纠纷解决中的比例都在持续下降。
[45]没有哪一个民族天生热爱诉讼和对抗,但和谐与宽容对于任何社会都具有价值。为西洋法特征的西洋法学家本身也充分承认调停的效用。See John Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford University Press, 1980; John Finnis, Law, Morality, and‘Sexual Orientation,Notre Dame Law Review 69(1994) 1049-1076; John Finnis, The Good of Marriage and the Morality of Sexual Relations: Some Philosophical and Historical Observations, American Journal of Jurisprudence 42 (1997) 97-134.[5]比如刘江:《别以道德的名义》,《南方周末》2001年11月15日。
拉兹同样主张个人自主的优先性,但他认为在对个人自主价值的保护上,国家不是中立的,而是要扮演至善主义的角色。{8}(P257)相反这个群体除了要求音乐家保持技术性的共同追求以外,应当对音乐家个体的信仰、志向和性道德标准予以必要的尊重。(2)禁止树立坏的榜样,以防其他人被诱惑而模仿这些行为。政府在教育、医疗、社会保障和社会服务,以及与经济活动相关的其他一般性角色中的参与,深深影响了各种事业机会,并在社会实践所认可和维持的那些社会关系类型的塑造上,发挥着重要的作用。
针对沃尔芬登报告的这种宽容立场,德弗林做出了批评。(4)进行道德对错的教化。
{4}(P190)良善的社会环境反过来促进和激发每个人对个人康乐和成就的自主追求和参与,这是对法律道德主义进行辩护的最主要理由。按照弱意义的法律道德主义的限制性原则,我认为国家以刑法禁止公民的聚众淫乱活动是具备正当性的,但是这些限制性原则要求国家在对具体行为的道德性质认定的时候要保持严格的克制,而尽可能地保护与之相竞争的道德价值,比如保护个人隐私,同时也要适用比例原则,防止惩罚过当。20世纪五十年代,沃尔芬登委员会做出了一个关于同性恋的报告,该报告建议取消对于成年人之间自愿的同性恋行为的刑事制裁。{11}(P418)因此,除非是为了防止更大的侵害,所以不能运用强制。
共同体必然是政治的,因为个体之间的利益冲突和分歧必须诉诸一个公共权威来解决,这个权威代表了所有的人,也要求所有的人直接或间接地参与到政治论辩和决策之中。在德沃金看来,人性尊严存在着两个基本面向:第一,内在价值原则,即每个人的生命都有一种特别的客观价值,这个价值关于一个人生命中的潜能。其次,对于自由主义者所说的导向专制,这也是一种误解。共同善是共同体所追求的价值,是一个社会中成员的自我实现和成就的基础,刑法的运用是为了保护社会的共同善。
与之相应,在中国,一个非常有趣的现象是司法实践提供了具有充足探讨空间的道德争议事实,比如2001年的四川泸州遗赠案,2002年的陕西黄碟案和2010年的南京换偶案,以及引起越来越多争论的代孕合法性问题。但不能容忍基于其他理由而使用强制。
在任何情况下,立法都要适应一个国家当时的道德水准。他对德弗林的理论的再诠释以及他对多元论的至善主义理论的辩护具有很强的说服力。
在遵循一些限制原则的基础之下,[2]可以对个人的不道德行为进行刑法惩罚,并且惩罚的目标是有益的。证据不足,易于造成极大地伤害和极残忍的不公。有机的共同体理论主张公民的政治道德观念与其反省的自我利益融为一体,这是公民个体把自己的利益和人格融入政治共同体的重要方式。从这个角度来看,密尔给出了很好的起点,然而却陷入自己制造的理论困境之中。{11}(P417)珍视自主价值的道德理论,可以为了他人或某人将来的更重要的自主而证成对此人的强制,这就是为什么运用强制来防止伤害能得以证立,因为伤害妨碍了自主。德沃金提出了一种代表性的中立自由主义主张。
更进一步来讲,法律道德主义要求我们要澄清一些基本的道德事实,即道德多元的现实和道德分歧的广泛存在并不意味着国家不能对不道德行为进行任何干预,同时国家在进行道德立法的时候要最大可能地尊重和保护基本自由。(二)回到法律实践法律实践往往是多种力量竞争的结果,这其中有我们所信奉的政治道德原则,法律参与者的个人偏好和利益,以及法律的社会效果反过来对法律的重塑。
根据传统观点,法律约束的不是人的良心,而是行为本身。至善主义作为刑法的道德基础,定义了法律道德主义的内容,同时也限制了这种道德原则的适用。
在《论自由》中,密尔认为,政府和社会对个人行动进行限制的唯一正当理由是他们的行为对别人造成了权利或利益上的伤害,除此之外,任何基于家长主义(paternalism)或法律道德主义立场而做出的限制都是不正当的。因此,家长主义和法律道德主义都不是正当的强制原则。
通过这两个方面的实现,生命在动态上得以延续和保护。{1}(P231)密尔的学说可以被理解成是对19世纪社会理论之巨大变革的一种参与,是对宗教道德观和由之而产生的社会强制的一种反抗和批判。林猛:《把道德的东西还给道德》,载李银河、马忆南主编:《婚姻法修改论争》,光明日报出版社1999年版。根据上面的分析,我认为在对泸州遗赠案和南京换妻案的分析,以及在代孕合法性的争议之中,法律道德主义要得到足够的重视。
然而真正的分歧在于在塑造个体的良善性格这个职责上,运用刑法的手段是否是正当的。本文将要探讨法律与道德关系的一个特殊的面向,即法律道德主义(legal moralism)的正当性问题。
因此,如果色情作品可以自由地存在,会使得父母认为对孩子进行性教育变得困难。法学界对这些案件已经做出了非常可贵的尝试,但我认为他们都忽视了法律的政治道德这一面向。
然而,正如乔治所说的,哪些道德需要运用刑法手段来保护的问题,是无法通过列举和经验总结来回答的。{1}(P80)在Jeremy Waldron看来,密尔的理论面临着一个道德困难。
这些共同善对一个社会中的个体良善生活的追求来说是至关重要的,以至于当不道德行为对共同善带来严重减损和破坏的时候,个体追求良善生活受到阻碍,个体在共同体生活中的道德和政治身份认同被破坏,在这种情况下,进行道德立法是正当的。首先,强制针对的是行为,而非针对被强制者的个人尊严,因此断言说强制表达的是一种支配关系和不尊重并无道理。在前面已经论证到,根据至善主义的立场,国家在公民的自主价值的保护和促进上要扮演积极的角色,其中包括创造良善的社会环境,通过支持教育和艺术塑造公共善观念和美德,使得人们意识到追求良善生活是有价值的,从而珍惜自己的道德自主。权衡的原则有两个:首先不道德行为破坏了共同体的善,同时对不道德行为的惩罚不会与其他的道德性或与道德相关的考量相冲突。
乔治主张,个人自主是实践合理性的一个条件。自主原则允许甚至要求政府创造有道德价值的机会,并消除那些邪恶的机会。
如果我们暂时把这些案件当作道德难题,那么我们就有义务寻求道德论证的模式以及解释这些难题的本质的理论方案。{4}(P78)尽管公共权威并不总是能够做到正确地推理,然而传统观点的一个前提就是,人类对于善的基本原则和道德要求进行推理是可能的。
[4]乔治的政治至善主义与他的自然法立场有着内在的理论关联,同时他的自然法主张基本上继承和发展了菲尼斯所开创的新自然法理论。然而,至善主义并不是主张一个社会完全的同质化和一体化,而是主张多元化、基本自由的保护是优良的社会环境的重要组成部分,也是实现各种基本善的条件。